La maternidad libremente decidida, un derecho fundamental

        El siguiente texto, aunque es un rollazo y muy largo, es un trabajo que entregué para la asignatura "Derechos de la Personalidad". El trabajo se titulaba así: ¿Es constitucional la actual Ley 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo? Para ello, para contestar esa pregunta, la cual es capciosa porque exige que nos decantemos por dos opciones (constitucional/inconstitucional, por lo tanto, nuestra percepción y consideración sobre la norma) y además porque el profesor en cuestión es "Presidente del Secretariado de la Vida del Arzobispado de Oviedo" (menudo título, para que luego digan que la religión ya no está en las aulas), nos pedían que la contrastásemos [a la ley] con la Sentencia del Tribunal Constitucional, 53/1985, la cual despenalizaba el aborto en tres supuestos: riesgo o peligro para la salud o integridad de la madre, que el embarazo fuese producto de una violación, o que fuese demostrable que existían taras físicas o psíquicas en el feto.

        A continuación, copio y pego mi trabajo. Invito a quienes estén interesados, a participar opinando y comentando. Saludos!

         Tras la Sentencia 53/1985, quedaba despenalizado el aborto en tres supuestos concretos y estrictos (riesgo o peligro para la vida y la salud de la madre, delito de violación cuya consecuencia es el embarazo, o que fuese probable que el feto nacería con deficiencias físicas o psíquicas graves). La Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo viene a sustituir la anterior legislación desfasada. Así, esta nueva Ley (innovadora del ordenamiento jurídico en materia del aborto) trata sobre varios temas, según las exigencias sociales del momento. A continuación, se analizará la Ley Orgánica de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo y se contrastará con la Sentencia 53/1985, de 11 de abril.

        El objeto de la Ley es el de “garantizar los derechos fundamentales en el ámbito de la salud sexual y reproductiva, regular las condiciones del embarazo y establecer las correspondientes obligaciones de los poderes públicos” (artículo 1). En relación a ese artículo, se desprende del artículo 5 los objetivos de los poderes públicos, entre los que cabe destacar: la información y la educación afectivo sexual y reproductiva en los contenidos formales del sistema educativo, el acceso a métodos seguros y eficaces que permitan regular la fecundidad, la información sanitaria sobre anticoncepción y sexo seguro que prevenga las enfermedades de transmisión sexual, infecciones, o embarazos no deseados, etc.

        En relación a la Sentencia 53/1985, de 11 de abril, la Ley actual de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo reconoce, al igual que la Sentencia, la voluntad y decisión única y exclusiva de la mujer embarazada respecto del aborto; tanto es así, que admite que valga con el consentimiento exclusivo de la mujer en el caso de las embarazadas de dieciséis y diecisiete años, sin falta de estar autorizadas por sus padres o tutores legales. Por tanto, del mismo modo que reconocía la autonomía y libre decisión de la madre (denominada por el TC “autodeterminación consciente”) de manera exclusiva la Sentencia 53/1985 en su fundamento jurídico 13, la Ley de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo incide sobre eso, permitiendo a las menores de dieciocho años, y mayores de dieciséis, abortar en los términos que establece la propia Ley, así como lo que figura en el artículo 13.4 de la misma.

        Atendiendo a la supuesta “desprotección” que genera esta Ley con respecto al nasciturus, la misma Ley establece unas condiciones estrictas bajo las cuales el aborto o la interrupción del embarazo es lícito. A saber, entre otras, exige que se haya informado a la mujer embarazada sobre los derechos, prestaciones y ayudas públicas de apoyo a la maternidad y que haya transcurrido un plazo de al menos tres días desde la información mencionada y la realización de la intervención (artículo 14). El legislador entiende, pues, que el incentivo a la natalidad y de la maternidad no se halla en la pena o castigo, sino en la propia voluntad de la mujer a decidir sobre su maternidad, siempre apoyándola en su decisión y, en su caso, en el embarazo si decide no abortar; es decir, el mejor incentivo se encuentra en no ir “en contra de la mujer”.

        Sin embargo, ¿dónde encuentra legitimación esta nueva norma innovadora del ordenamiento? Hay que partir de lo obvio; manifiestamente se conocía que existían abortos clandestinos, en gran número, y que éstos eran un tremendo peligro para la mujer embarazada, ya que no se tomaban las precauciones correspondientes, y no se intervenía con la diligencia necesaria. La no regulación trae consigo la clandestinidad y el peligro grave al que se enfrentaban las mujeres que decidían abortar. Naturalmente, se reconoce el derecho a la libre maternidad de la mujer, y de ahí que surja esta norma jurídica. Con la ley no solo se consigue seguridad jurídica, sino también evitar la clandestinidad, saliendo a la luz todos los abortos que se efectuaban al margen de la ley; esto no significa que se haya incrementado el número de abortos. Más bien se ve cuántos había clandestinamente.

        La fundamentación jurídica se extrae de diversas fuentes. Así, la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, en su Resolución 1607/2008, de 16 de abril, reafirmó el derecho de las mujeres al respeto de su integridad física y a la libre disposición de su cuerpo, y, en definitiva, a que la decisión última de recurrir a un aborto corresponda a la interesada. Por ello, ha invitado a los Estados miembros a despenalizar el aborto (Exposición de Motivos, II).

        Pero la verdadera justificación se encuentra en la Sentencia 53/1985 del Tribunal Constitucional. De ahí se tomó la idea de que los derechos fundamentales NO SON ABSOLUTOS. Se tuvo en cuenta, además, la doctrina posterior, que defendía que “los no nacidos no pueden considerarse en nuestro ordenamiento como titulares del derecho fundamental a la vida que garantiza el artículo 15 de la Constitución” (Sentencia 116/1999, de 17 de junio). No obstante, el legislador reconoce una protección jurídica del feto, como bien jurídico protegible, pero adecuando esa protección al estado del nasciturus. Se emplea un modo de tutela gradual a lo largo de la gestación.

        La “autodeterminación consciente”, como llama el Tribunal Constitucional a la maternidad libremente decidida, consiste en que ningún tercero interfiera en esa decisión; que la misma esté motivada y provenga de la propia voluntad de la mujer embarazada. Esto es aplicable, en sentido estricto y literal, a las mujeres mayores de dieciséis años, y menores de dieciocho, que deciden abortar.

        Atendiendo al fundamento jurídico 5 c) de la Sentencia 53/1985 (“tiene especial trascendencia el momento a partir del cual el nasciturus es ya susceptible de vida independiente de la madre, esto es, de adquirir plena individualidad humana”), se deduce que esa “individualidad humana” corresponde al umbral de viabilidad fetal que se sitúa en torno a la vigésimo segunda semana de gestación. Esto fue avalado por la comunidad científica y basado en los estudios de neonatología. Por tanto, la interrupción del embarazo antes de ese período no comporta ninguna atrocidad, entendiendo que prevalecerá la autonomía, libertad y derecho de la madre (entendiendo que ésta, al ser titular de derechos tiene y puede decidir sobre su maternidad, en contraposición al feto), que la del nasciturus, que, como bien se sabe, no es titular de derechos en tanto no se haya producido el nacimiento conforme las condiciones establecidas en el artículo 30 del Código Civil.

        A mi juicio, encuentro acertada la nueva Ley de la interrupción voluntaria del embarazo o aborto. Partiendo de la experiencia, los abortos eran y son una realidad social. Siempre ha habido abortos, y al estar prohibidos y ser ilegales, se realizaban de forma clandestina, poniendo en riesgo la vida y la integridad de la mujer embarazada y la de su futuro hijo. Al ser una realidad social, no es sino una demanda social; una exigencia social que a día de hoy es bien recibida por mucha más gente que la que se opone a la misma. Así, el legislador tuvo en cuenta esa exigencia social y a modo de respuesta creó esta ley.

        En razón a los argumentos en contra del aborto, he de decir que, para empezar, no se atenta contra el derecho a la vida, dado que éste es un derecho, al igual que el resto de derechos, de la personalidad; esto quiere decir que se adquiere con la personalidad, según estipula el artículo 30 del Código Civil. El ordenamiento no considera al feto sujeto de titularidad jurídica, si bien es cierto que le reconoce cierta titularidad al admitir que pueden atribuírsele algunos “efectos favorables” (art. 29 Código Civil), de ahí que se le conceda una protección jurídica razonable (tutela gradual, en relación a su gestación). Pero razonable significa adaptada a los derechos de la madre, es decir, que prevalezcan los derechos de la madre a los del feto, que por ser tal, no tiene; a saber: maternidad libremente decidida, voluntad y libertad, libre decisión,... Esto encaja perfectamente con la doctrina del Tribunal Constitucional, en concreto con lo que aquél denomina “autodeterminación consciente”, que no es otra cosa que la libre decisión de la mujer sobre su maternidad. En este sentido, considero que nadie puede decidir sobre la maternidad de las mujeres, pues son éstas las que deben hacerlo.

        Por otra parte, es notable que el feto no se encuentra desprotegido o desamparado, puesto que la ley que regula la interrupción del embarazo, lo hace estableciendo unas condiciones estrictas. El legislador considera que para incentivar la maternidad, no hace falta más que permitir a la mujer decidir sobre la misma (no yendo contra ella) derecho que no se le puede negar. Una de esas condiciones, es, por ejemplo, el no poder abortar después de las catorce semanas de gestación. Según la comunidad científica, el umbral viable del feto se encuentra en las 22 primeras semanas. Antes de ese tiempo, el feto nunca podrá ser considerado “persona”, puesto que no es más que una célula. La cuestión, sobre todo, parte de la estimación que se le de al feto. En mi caso, no considero que el feto o la “célula” sea “persona”, o pueda tener los derechos que a ésta se le atribuyen. No hay que confundir persona con feto, pues no se pueden equiparar.

        Por último, resaltar la no ilimitación de los derechos fundamentales. Éstos son más bien relativos, limitados, no absolutos. El derecho a la vida también lo es. Entiendo que la libertad de decisión, la voluntad de la mujer, el derecho a la maternidad libremente decidida, prevalecen en todo caso sobre la célula o feto que pueda gestar. La mujer será el soporte durante nueve meses (en ocasiones menos, aunque nunca menos de 5), y por esto, debe ser ella quien decida qué hacer con su cuerpo. Por todo lo anterior, estimo que la Ley Orgánica 2/2010 es CONSTITUCIONAL.

        En conclusión, la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo encuentra legitimación legal en la Resolución 1607/2008, de 16 de abril, de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa; en la Sentencia 53/1985, de 11 de abril, y en la Sentencia 116/1999, de 17 de junio, ambas del Tribunal Constitucional (éste reconoce el derecho de la mujer a decidir exclusivamente sobre si abortar o no; “autodeterminación consciente”); en los artículos 29 y 30 del Código Civil; y en la misma Constitución, que, por una parte, en ningún momento prohíbe taxativamente el aborto, y por otra, en el mismo artículo 15, el derecho a la vida, en consonancia con los artículos 29 y 30 del CC, no es absoluto ni ilimitado; éste puede ceder ante otros derechos fundamentales (como pueden ser la libre decisión o autonomía de la mujer).

        Por mi parte, hallo adecuada y acertada la ley en tanto que regula una realidad social que existía y existe, protegiendo así a las mujeres y sobre todo reconociéndoles el derecho a la decisión libre sobre su maternidad, entendiendo que nadie puede decidir sobre la misma sino las mujeres embarazadas. Además, la protección que se le confiere al feto es razonable respecto de su gestación, y sobre todo en relación a su umbral de viabilidad fetal independiente de su madre, que se sitúa en las 22 primeras semanas.